Aigerim SABİT BIKMAZ

GİRİŞ

Marka olarak tescili istenen işaretlerin ayırt edicilik niteliğini haiz olması yasal ve işlevsel bir zorunluktur[1]. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu[2] (SMK) m.4/m.5/1-a ve m.5/1-b uyarınca ayırt edici olmayan işaretler marka olarak tescil edilememektedir. Ayırt edicilik kendi içinde soyut ve somut ayırt edicilik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Söz konusu ayrım SMK öncesindeki dönemde doktrin tarafından geliştirilmiş iken, SMK, soyut ve somut ayırt edicilik kavramlarına yasal çerçeveyi kazandırmıştır. Kanun bu kavramları açıkça tanımlamasa da, SMK m.5/1-a ile SMK m.4’e yapılan atıfla soyut ayırt edicilik, SMK m.5/1-b ile somut ayırt edicilik tanıtılmaktadır. Bu bağlamda soyut ayırt edicilik, bir işaretin bir işletmenin mal ve hizmetlerini başka bir işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması hali iken; somut ayırt edicilik, marka olarak tescili istenen işaretin tescile konu edilmiş mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması durumudur.

İşbu çalışmamızda SMK kapsamında soyut ve somut ayırt edicilik kavramlarının düzenlenişini, SMK m.4 kapsamında marka olarak tesciline cevaz verilen işaretlerin her birinde soyut ve somut ayırt ediciliğin ne şekilde sağlandığını doktrin ve uygulamadaki görüşler ile Yargıtay içtihatları dahilinde incelemeyi hedeflemekteyiz. Yer yer belirli markaların görsel örneklerini de sunmakla birlikte, çalışmamızı Türk Hukuku ve yerel akademik çalışmalar dahilinde ele almış bulunmaktayız.

I. MARKANIN AYIRT EDİCİLİK ÖZELLİĞİ

A. Genel Olarak

Ayırt edicilik, bir işaretin diğer işaretlerden ayrıştırılmasını sağlayan unsur ve niteliklerin bütünü olarak ifade edilebilir[3]. Ayırt edicilik bir işaretin marka olarak kabul edilebilmesinin öncelikli şartlarından biridir ve bu özelliği itibariyle de tescili sağlayıcı veya terkini önleyici güce sahiptir[4]. Öyle ki, bir işaretin temsil ettiği mal ve hizmetleri aynı sınıftaki diğer mal ve hizmetlerden ayırt etme özelliği bulunmuyorsa, bu işaretin marka olduğundan söz edilemez[5]. Markanın ayırt etme işlevini yerine getirebilmesi için mal veya hizmetle ilgili satış, kiralama ve benzeri hukuki işlemler yapılmadan önce işaretin algılanabilir olması gerekmektedir[6]. Aksi halde, ürün kutusunun iç kapağında bulunan ve kutunun açılmasından sonra görülen işaretin marka olarak tescili mümkün değildir. 

“Marka olabilecek işaretler” başlıklı SMK m.4’e göre “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir”.  Görüldüğü üzere, SMK ayırt edicilik kavramının tanımına yer vermemekle birlikte, bir işaretin ayırt edici kabul edilebilmesi için, bu işaretin hem simgesel gücünün olması gerektiğini, hem ürünün kökenini göstermeye elverişli olması gerektiğini düzenlemektedir[7].

B. Ayırt Ediciliğin Tespitinde Kıstaslar

            Ayırt ediciliğin tespiti her somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır, zira kanunen ayırt edicilik niteliğinin tespitinde kullanılmak üzere herhangi bir kıstas belirlenmemiştir. Bu duruma karşın doktrinde İmirlioğlu, bir markanın ayırt edici niteliğinin tespitinde a) İşaretin bütünlüğü, b) İşaretin malın zorunlu bir parçası olmaması, c) İşaretin kullanılacağı mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı, d) İşaretin anlamsal gücü, e) İşaretin karıştırma ihtimali gibi kıstasların uygulanmasının yardımcı olabileceğinden bahsetmektedir[8].

            Her bir kıstas üzerinden duracak olursak, yazarın verdiği kıstas tanımları şu şekilde ifade edilebilir:  

1. “İşaretin bütünlüğü” kıstası

İşaretin bütünlüğü kıstası işaretin tüketici tarafından ilk bakışta veya duyumda fark edilebilir olmasını gerektirdiğinden, işaretin unsurları kendi içinde bir bütünlük arz etmelidir. Başka bir deyişle, işaretin bütünlüğü kıstası, marka olacak işaretin görülür görülmez/duyulur duyulmaz ve uzun inceleme gerektirmeden kavranabilmesini gerektirmektedir[9].   İşaret ilgi çekici bir özelliğe sahipse, halkın aklında kalacak şekilde dikkate sunuluyorsa ayırt edici niteliği haizdir[10].

• “İşaretin malın zorunlu bir parçası olmaması” kıstası

SMK m.5-1/e gereği, marka nitelediği mal ile özdeş olamayacağından, marka olarak tescil edilecek işaret malın işlevsel bir parçası olmamalıdır[11].

• “İşaretin kullanılacağı mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı” kıstası

Tescil edileceği mal/hizmet sınıfını tanımlayan işaretler, temsil ettiği mal veya hizmeti ayırt edici olma özelliğinden yoksun bırakır[12]. “Saten” davasında, bir kumaş cinsi olan “saten” sözcüğünün kumaşlara ilişkin ürünlerde marka olarak tescil edilemeyeceği, ancak bir boya markası olarak “saten” sözcüğünün tescil edilebileceği Yargıtay[13] tarafından karara bağlanmıştır.

•  “İşaretin anlamsal gücü” kıstası

Marka olarak tescili talep edilecek kelime veya ifadelerin bir anlam içermesi zorunlu olmasa da, günlük hayatta sıkça kullanılan ve birden fazla anlam taşıyan sözcüklerin ayırt edici niteliğinin düşük olduğu söylenebilir[14]. Örneğin, “premium”, “ekstra”, “maxi”, “mini” ve benzeri birçok sözcükler her ne kadar yabancı kökenli olsalar da sıfat olarak modern hayatta sık sık kullanılır hale gelmiştir. Dolayısıyla, herhangi bir ürün veya hizmet grubunu temsil etmese de, bu kelimelerin tek başına marka olarak tescil edilmesi ilgili markanın ayırt edicilik unsurunun zayıf kalmasına yol açabilir. Diğer taraftan, anlamsal gücü olmayan (Nike, Adidas, Beko, Vestel) veya temsil ettiği ürün sınıfına çok yabancı olan (Armut, Apple) işaretlerin ayırt edicilik gücü daha yüksektir.  

• “İşaretin karıştırma ihtimali” kıstası

Ayırt edicilik niteliği düşük olan işaretten ibaret olan markaların karıştırma ihtimaline çok açık olduğu aşikârdır. Ancak ayırt ediciliği yüksek olan markanın, bir benzerlik nedeniyle farklı bir işletmenin ürünlerinin seri markası olduğu yönünde kanaat uyandırması olasıdır[15]. İşte bu nedenle, karşılaştırma ihtimalinin önüne geçilebilmesi için farklı bir işletmenin markasına benzerlik gösteren işaretlerin marka olarak tescilinden kaçınılmalıdır. Örneğin, elektronik mutfak aletleri satan “Teba” markası, “Tefal” ile benzerlik arz etmektedir ve bazı tüketicilerin algısında karıştırma ihtimalini yaratması söz konusu olabilir.

II. “SOYUT AYIRT EDİCİLİK” ve “SOMUT AYIRT EDİCİLİK” MÜESSESELERİNİN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ

A. 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda “Soyut Ayırt Edicilik” ve “Somut Ayırt Edicilik” Kavramlarına Tekabül Eden Düzenlemeler

Marka olarak tescili söz konusu olan işaretlerin ayırt edicilik niteliği, soyut ve somut ayırt edicilik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Söz konusu ayrım kanunda net olarak belirtilmemiş olsa da,  SMK m.4/m.5/1-a soyut ayırt ediciliğe ve SMK m.5/1-b da somut ayırt ediciliğe işaret etmektedir.

“Marka olabilecek işaretler” başlıklı SMK m.4’de “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması  … şartıyla … her tür işaretten oluşabilir” hükmüne yer verilmiştir. İlgili maddenin gerekçesinde de marka olabilecek işaretlerin markanın asli işlevi olan ayırt etme şartını yerine getirmesi gerektiğini vurgulanmıştır.  Diğer taraftan, marka tescilinde mutlak ret nedenlerini düzenleyen SMK m.5’in 1.fıkrasının “a” bendi (SMK m.5/1-a) uyarınca,               SMK m.4’e göre marka olarak tescil edilemeyecek işaretlerin marka tescil başvurusu mutlak suretle reddedilecektir. Bu bağlamda, bir işaretin marka olabilmesi için ayırt edicilik niteliğini haiz olması gerekir. SMK m.4’te belirlenen bu ayırt edicilik unsuru soyut bir nitelik taşımaktadır ve soyut ayırt edicilik kavramını temsil etmektedir.  

Diğer taraftan, 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi m. 4/1-b ve  2015/2424 sayılı AB Birliği Marka Tüzüğü m. 7/1-b’ye paralel bir şekilde düzenlenen SMK m.5/1-b “herhangi bir ayırt ediciliği olmayan” işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlemiştir. Hükmün gerekçesinde ise “… sicilde gösterilebilir olmasına rağmen ilgili mal veya hizmetler için ayırt ediciliğe sahip olmayan, dolayısıyla tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacak işaretlerin tescil edilemeyeceği…” ifade edilmektedir. Gerekçe dikkate alındığında, SMK m.5/1-b’de düzenlenen ayırt edicilik; sicilde gösterilebilir işaret olarak soyut ayırt ediciliğe sahip işaret, marka tescil başvurusu kapsamında yer alan mal ve hizmetler bakımından somut bir ayırt edici nitelik taşımalıdır. Dolayısıyla, somut ayırt ediciliği olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır[16].

Ayrıca soyut (m.4-m.5/1-a) ve somut (.5/1-b) ayırt ediciliğe ilişkin düzenlemeleri içeren SMK m.5 “Marka Tescilinde Mutlak Ret Nedenleri” başlığını taşımaktadır. Bu mutlak ret nedenlerinin, toplumun çıkarlarıyla doğrudan ilgili olması nedeniyle[17] TPMK tarafından resen dikkate alındığını hatırlarsak, inceleme konumuz kavramların ne kadar önemli olduğunu gözlemleyebiliriz.

B. “Soyut Ayırt Edicilik” ve “Somut Ayırt Edicilik” Kavramlarının Tanımı

a. Soyut Ayırt Edicilik

Yukarıda yapılan açıklamalardan hareketle soyut ayırt edicilik, herhangi bir mal veya hizmetle bağlantılı olmaksızın, bir işaretin marka olabilecek kadar ayırt ediciliğe sahip olması anlamına gelmektedir[18].  Başka bir ifade ile soyut ayırt edicilik bir işaretin bir işletmenin mal ve hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması halidir. Bir sınıftaki mal veya hizmetler için ayırt edicilik niteliği bulunmayan işaretin, diğer sınıftaki bütün mal veya hizmetler için ayırt edicilik niteliğini taşımadığı anlamına gelmemektedir. Bir sınıftaki mal veya hizmetler için ayırt edicilik niteliği olmayan işaretin somut ayırt edicilik gücünün olmadığından söz edilse de, soyut ayırt edicilikten yoksun olduğu söylenemez[19]. Sonuç olarak, soyut ayırt edicilik, bir işaretin mal veya hizmetten ayrı bir şekilde tüketiciler tarafından marka olarak algılanabilir, ilgili mal veya hizmeti piyasadaki benzerlerinden ayırt etme işlevini haiz bir görünüm, telaffuz, anlam taşıyıp taşımadığı; işaretin oluşturduğu genel izlenim marka olarak algılanıp algılanamadığı ile ilgilidir[20].

İfade edildiği üzere, SMK m.4 ile düzenlenen soyut ayırt edicilik işaretin marka olabilirlik esaslarını belirlemektedir.  Dolayısıyla, teorik anlamda herhangi bir  mal ve hizmetleri temsil etme /gösterme vasfına sahip olan bir işaretin  soyut ayırt edicilik niteliğini taşıdığı ifade edilebilir[21].  Bu sebeple, soyut ayırt edicilik niteliğini taşımayan işaretler belirli bir sınıftaki mal ve hizmetlere bağlı olmaksızın soyut ayırt edicilik gücüne sahip olamayacaktır. Mesela standart, ekstra, orijinal, kalite gibi sözcüklerin veya standart görünümdeki rakam veya harfin tek başına ayırt edici niteliği bulunmamaktadır. Anılan bu sözcük, rakam ve harfler ancak ayırt edici bir işaret ile birlikte marka olarak tescil edilebilirler. Bu şekilde yapılan tescil durumunda da soyut ayırt edicilikten yoksun işaretler koruma kapsamına alınmamaktadır[22].  Diğer taraftan bütünlüğe sahip olmayan işaretler de soyut ayırt edicilik niteliğini haiz olmadığından, marka olarak tescil edilememektedir[23].

Marka başvurusunda yer alan işaretin soyut ayırt ediciliğe sahip olduğu belirlendikten sonra işaretin somut ayırt edicilik niteliğini haiz olup olmadığı araştırılmaktadır.

b. Somut Ayırt Edicilik

Somut ayırt edicilik, bir işaretin belirli sınıftaki mallar veya hizmetler bakımından ayırt edici olmasıdır[24].  Diğer bir ifade ile somut ayırt edicilik niteliği, marka olarak tescili istenen işaretin tescile konu edilmiş mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması durumudur[25].

İşaret marka olarak tescil edilmesi istenen mal veya hizmetin özelliği, amacı ya da vasfıyla ilgili bir bilgi veriyorsa, ilgili işaretin somut ayırt edicilik niteliğinin olmadığı kabul edilir[26].  Örneğin, “Araba” kelimesi marka olarak tescil edilmeye uygun bir işaret olarak soyut ayırt ediciliğe sahip olsa da motorlu taşıtlar sınıfındaki ürünler bakımından somut ayırt ediciliğe sahip değildir.

Sonuç itibariyle, soyut ayırt edicilik durumunda bir işaretin marka olarak tescilinin mümkün olup olmadığı incelenirken; somut ayırt edicilik durumunda işaretin somut bir başvuru kapsamında veyahut somut bir mal/hizmet sınıfı için marka olarak tescil edilip edilemeyeceği araştırılmaktadır.

III. KİŞİ ADLARINDA SOYUT VE SOMUT EDİCİLİK

A. Kişi Kavramı ve Kişi Adı Olarak Tescili İstenebilen İşaretler

Kişi adları SMK m.4’te marka olarak tescil edilebilecek işaretler arasında sayılmıştır. Kişi adları ile tam olarak neyin kastedildiği SMK’da düzenlenmemiş olsa da, öğretide yazarlar kişi kelimesinin geniş yorumlanması gerektiğini ifade etmekle birlikte, kişi adlarının gerçek ve tüzel kişilerin adlarını kapsadığını belirtmektedirler[27]. Bu doğrultuda gerçek kişiler ad ve soyadını birlikte veya ön adını ayrı soyadını ayrı marka olarak tescil etmek üzere başvuruda bulunabilecekken; tüzel kişiler ticaret unvanı, ticaret unvanının ayırt edici eki ve işletme adının marka olarak tescilini isteyebilmektedir.

            Gerçek kişi adından oluşmadığı ölçüde  ticaret unvanı, ticaret unvanı eki ve işletme adı, gerçek kişilerin lakapları kelime markası olarak değerlendirmeye tutulabileceğinden, çalışmamızın bu kısmında gerçek kişi adları üzerinde durulacaktır. 

B. Kişi Adının Marka Olarak Tescilinde Soyut ve Somut Ayırt Edicilik

Kişi adları, gerek ön ad ve soyadı birleşimi olsun, gerek ayrı ayrı ön ad ve soyadı olsun doğası gereği bir kişiyi diğer kişiden ayırt etme amacına hizmet ettiğinden kişi adlarının soyut ayırt edicilik niteliğine oluştuğu, yani nüfus kayıtlarına geçirildiği an itibarıyla kavuştuğu ifade edilebilir. Dolayısıyla, kişi adlarının marka olarak tescilinde SMK m.5/1-b kapsamında somut ayırt ediciliğinin sağlanıp sağlanmadığı incelenmelidir.

Somut ayırt edicilik noktasında, yaygın kullanılan kişi ad ve/veya soyadlarının ilk bakışta kullanım sonucunda somut ayırt edicilik kazanacağı düşünülse de, uygulamada aynı ismin farklı ve aynı sınıflardaki markalar için tescil edildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, yaygın kullanılan kişi adlarının mal veya hizmetleri benzerinden ayırt etmek koşuluyla somut ayırt ediciliği kullanım şartı olmaksızın kazandığı ifade edilebilir.

C. SMK Düzenlemesi

Kişi adlarının marka olarak başvurusu sırasında dikkate alınacak hususlar konusunda SMK ve Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliği[28] (SMK Yönetmeliği)  doğrultusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Benzer şekilde Marka İnceleme Kılavuzunda[29] (MİK) da kişi adları ile ilgili “…Kişi adlarından  oluşan  başvuruların  benzerlik  değerlendirmesinde  hemen  hemen  aynılık derecesinde  bir  benzerlik  eşiği  aranacaktır.  Kişi  adlarındaki  ufak  farklılıkların  bu  adları, dolayısıyla da işaretleri birbirinden farklılaştırmaya yeterli olduğu kabul edilecektir…” ifadesi haricinde bir açıklama bulunmamaktadır.

Diğer taraftan SMK, marka olarak tescil edilecek kişi adının, marka tescil başvurusunda bulunan kişiye ait olma şartını veya üçüncü kişilerin isimlerinin marka olarak kullanılma yasağını düzenlememektedir. Bu sebepten ötürü, kişilik haklarını zedelememek kaydıyla, kendisinin veya mirasçılarının izinleri alınarak üçüncü kişilerin isimleri de marka olarak tescil edilebilmektedir. Bu bağlamda, “Napoleon” konyakları, “Mozart” likörlerinde de olduğu gibi tanınmış kişilerin isimleri de marka olarak tescil edilebilmektedir[30].

D. Örnek İnceleme Üzerinden Yaygın Kişi Adlarında Somut Ayırt Ediciliğin Tespiti

Örneğin çok yaygın olan kişi adlarından Mehmet, Ali, Fatma, Ayşe, vb. Türkiye çapanda milyonlarca  kişinin adı ve/veya soyadı iken bu isimlerin tek başına somut ayırt ediciliği bulunmadığı düşünülse de, TPMK web-sayfasından yapılan araştırmadan bu isimlerin tek başına farklı sınıflar için ve faklı kişiler adına marka olarak tescil edildiği görülmektedir.

a. “Mehmet” İsimli Markalar

Aşağıda yer alan Şekil 1’den görüleceği üzere “Mehmet” markası 13, 29, 27 ve 8 sınıflarda farklı kişiler tarafından tescil edilmiş olup, her bir markanın bir şekille temsil edildiği görülmektedir. İlgili şekiller detaylı olarak incelendiğinde, mevcut dört “Mehmet” markasın da beyaz fon üzerinde siyah renkte farklı yazı tipleri ile “Mehmet” kelimesinin yer aldığını görmekteyiz.

“Mehmet” markalarındaki somut ayırt ediciliğin, markaların farklı ürün sınıfında tescil edilmiş olması, marka şekillerinde renkler aynı olsa da farklı yazı tiplerin kullanılması yoluyla sağlandığı düşünülebilir.

b. “Fatma” İsimli Markalar

“Mehmet” markalarında olduğu gibi, “Fatma” isimli 3 tane marka 07, 30, 03-05 olmak üzere farklı ürün sınıflarında farklı kişiler tarafından tescil edilmiştir. Marka şekilleri yine beyaz fon üzerine siyah renkli farklı yazı tipleri ile “Fatma” isminin yazılması ile oluşturulmuştur.

Bu örnekte de, somut ayırt ediciliğinin markaların farklı ürün sınıflarında tescil edilmiş olması, marka şekillerinde renkler aynı olsa da farklı yazı tiplerin kullanılması yoluyla sağlandığı düşünülebilir.

c. “Ayşe” İsimli Markalar

Şekil 3’den görüleceği üzere, “Ayşe” isimli markalarda durum yukarıdaki örneklere göre biraz daha karmaşıktır. Şöyle ki, toplamda 7 tane “Ayşe”  isimli marka bulunmaktadır. Bu markalardan, 2.05.1983 ve 29.11.1985 koruma tarihli olan “Ayşe” markaları 03 no’lu sınıftaki ürünler için tescil edilmiş olup, her iki markanın yanında yer alan şekiller beyaz fon üzerine siyah renkte “Ayşe” kelimesinin yazılması ile oluşturulmuştur. Ancak 2.05.1983 koruma tarihli olan markanın şeklinde, “Ayşe” isminin yanında ilave yazı ve şişe şekli bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 20, 24, 27 no’lu ürün sınıfları için tescil edilmiş olan 16.03.1988 ve 29.07.1992 tarihli “Ayşe” markaları bulunmaktadır. Bu markaları bir birinden ayıran husus, marka şekillerinin farklılık arz etmesidir. Her iki marka da, beyaz fon üzerinde siyah yazı ile yazılmış olsa da, 16.03.1988 koruma tarihli markada “Ayşe” ismi bold ve italik yazı tipi ile yazıldıktan sonra, kelime hatlarını takip eden bir çerçeve çizilmiştir. 

d. “Ali” İsimli Markalar

Diğer yaygın isim örneklerinde de olduğu gibi, Türkiye’de tescilli birden fazla “Ali” isimli markanın olduğu görülmüştür. Bu markalar farklı kişiler tarafından tescil edilmekle birlikte, Şekil 4’de görüleceği üzere aynı sınıftaki ürünler için “Ali” isimli birden fazla markanın tescil edildiği tespit edilmiştir. Yine diğer isim örneklerinde olduğu gibi,  somut ayırt edicilik niteliğinin markanın yanında yer alan şekillerdeki yazı tipi, ilave işaret gibi hususlarla sağlandığı görülmektedir.

c. Sonuç

Yapılan incelemeden birebir aynı ve çok yaygın olan kişi adlarının marka olarak tescil edilmesi mümkün olduğuna dair sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu kişi adları aynı sınıftaki ürünler için de tescil edilebilmektedir ve somut ayırt edicilik isim markasının yanında başvuru kapsamında konulan şekilde kullanılan yazı tipinin farklı olması, şekle isim yanına ilave bir işaretin eklenmesi ile sağlandığı görülmektedir.

Diğer taraftan, bu kişi adlarını taşıyan markaların isim markası değil de, şekil markası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu gündeme gelebilir. Ancak bu noktada önemle ifade edilmeli ki, SMK m.4 gereği “Marka … mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil … her tür işaretten oluşabilir”. Ayrıca “Marka örneğinin gösterimi” başlıklı SMK Yönetmeliği m.7/1’e göre, “Sözcükler … gibi görme duyusu ile algılanabilen işaretler veya bunların kombinasyonundan oluşan işaretlerin marka başvurusuna konu edilmesi halinde marka örneği, başvuru formu ile Kuruma sunulur”. Dolayısıyla, isim markalarının yanında yer alan şekiller markanın sicilde gösterilebilir olması amacına hizmet etmekte olup, şekil markası olarak kabul edilmemelidir.

IV. KELİME MARKALARINDA SOYUT VE SOMUT AYIRT EDİCİLİK

A. Kelimelerin Marka Olarak Tescil Edilmesinde Soyut Ayırt Edicilik

Diğer işaretlere kıyasla kelime markalarının akılda kalması, telaffuz edilmesi, yazıya dökülmesi nispeten daha kolay olduğundan, kural olarak, kelime markalarında soyut ayırt ediciliğinin kolaylıkla sağlanabileceği kanaatindeyiz. Ancak diğer taraftan, kendi arasında bütünlük arz etmeyen, sınırları tespit edilemeyen bir kelime veya kelime grubunun soyut ayırt ediciliğinin bulunduğundan bahsedilemez. Örneğin, telaffuzu zor anlamsal içeriği bulunmayan kelimeler veyahut tüketicinin aklında kalması mümkün olmayan yabancı kelimelerin soyut ayırt ediciliği olmadığı ileri sürülebilir.  Başka bir örnek olarak, bir sayfa dolusu kelimenin marka olarak tescili istenememeli, zira çok fazla sayıdan oluşan kelimelerin en başta ayırt edicilik kıstaslarından bütünlük unsurundan yoksun olması nedeniyle farklı teşebbüslerin mal ve hizmetlerini ayırt etmesi mümkün değildir[31].

B. Kelimelerin Marka Olarak Tescil Edilmesinde Somut Ayırt Edicilik

SMK m.5/1-b yönünden somut ayırt ediciliğe sahip olması için marka olarak tescili istenen kelimelerin uygulanacakları ürün veya hizmetin bir işletmeye ait olduğunu göstermesi ve dolayısıyla diğer işletmelerin aynı sınıftaki ürünlerinden ayırt etmesi amacına hizmet etmesi gerekmektedir[32]. Bu sebeple, marka tescili talep edilen sınıftaki mal ve hizmetleri tanımlayan, bu mal veya hizmetlerin cinsini, kalitesini, çeşidini veya herhangi karakteristik özelliğini gösteren kelimeler ve jenerik kelimeler ayırt edici nitelikte olmadığından marka olarak tescil edilememektedir[33]. Nitekim, tescili talep edilen ürünü/hizmeti veya ilgili ürünün/hizmetin özelliklerini belirten kelimelerin bir kişinin tekeline verilmeden, halkın açık kullanımına tabi tutulmasında üstün kamu menfaati bulunmaktadır[34].  Bununla birlikte, otomobil kelimesin “oto” kısaltması gibi günlük hayatta yaygın kullanılan eşyaların kısaltılmış adları da marka olarak tescil edilemez[35]. 

Kelime markaları bakımından, anlamsal içeriği olmayan, kısa ve akılda kalıcı kelimelerin ayırt edici bulunma ve dolayısıyla tescil edilme olasılığı her zaman daha yüksektir.

V. HARF VE RAKAMLARDA SOYUT VE SOMUT AYIRT EDİCİLİK

A. SMK’daki Düzenleme

SMK m.4 gereği harfler ve rakamlar marka olarak tescil edilebilmektedir. Harf ve rakam kombinasyonlarının soyut ayırt ediciliği tartışılmaksızın, her bir başvuru özelinde somut ayırt ediciliği inceleme konusu olurken, harf ve rakamların tek başına marka olarak tescil edilip edilemeyeceği tartışmalara yol açmıştır.

B. Öğretideki Görüşler

Öğretide, Karahan[36], Arkan[37] ve Bozbel[38] harflerin ve rakamların tek başına marka olarak tescil edilemeyeceğini ifade ederken, Kaya[39] ve Yasaman[40] uzun süreli kullanım sonucu harf ve rakamların tek başına ayırt edicilik kazanabileceğini ve kullanım sonucu tescilinin mümkün olduğunu belirtmektedirler. Diğer taraftan Tekinalp[41] harf ve rakamların tek başına marka olarak tescil edilebileceklerini ifade etmektedir. Son olarak İmirlioğlu, tüketici algısında harf ve rakamların, temsil ettiği ürün veya hizmetle özdeşleşmesini sağlayacak ölçüde özel bir form oluşturularak tek başına mark olarak tescil edilebileceği kanaatindedir[42].

C. Türk Patent ve Marka Kurumu’nun Yaklaşımı

TPMK’ya göre, alışagelmiş şekilde yazılmış, örgün bir tasarım içermeyen harf ve rakamların kural olarak ayırt edici nitelik taşıması söz konusu değildir (Şekil 5). Ancak, orijinal bir tasarımla alışılmadık şekilde sunulmuş olan harf ve rakamların marka olarak tescil edilebileceği[43], dolayısıyla soyut ve somut ayırt edicilik niteliğini haiz olduğu ifade edilebilir.

Şekil 6’daki tek harfler, sunulduğu tasarımın ilave unsurları ile birlikte değerlendirildiğinde, özgün tasarımı nedeniyle ayırt edicilik niteliğini haizdir. Diğer taraftan, Şekil 5’teki (6) rakamı stilize bir tasarım içermediğinden ve standart bilgisayar karakterinden farklı bir görünümü olmadığından ayırt edici değildir ve dolayısıyla da marka olarak tescil edilemez.  

D. Harf ve/veya Rakam Kombinasyonları

İki ya da daha fazla basamaklı sayılar ile iki veya daha fazla harften oluşan kelimelerin, kural olarak, ayırt edicilik niteliğine sahip olduğu kabul edilir. Ancak, bazen harf, rakam ve harf-rakam kombinasyonları tescili talep edilen sınıftaki mal ve hizmetler bakımıdan somut ayırt ediciliğe sahip olmayabilir.

            Örneğin, giyim eşyaları için “XL”  harf kombinasyonunu, alkollü içecekler için “%8” işaret ve rakam kombinasyonunu, şaraplar için “1885” rakam kombinasyonunu, taşıtlar için “122 HP” rakam ve harf kombinasyonunu TPMK ayırt edici işaret olarak kabul etmemektedir[46].

Dolayısıyla, tescili talep edilen mal ya da hizmet için tanımlayıcı, ilgili ürün veya hizmetin özelliğini gösteren nitelikte olan harf/rakam kombinasyonları ayırt edici niteliği haiz değildir.

VI. MARKA TESCİLİNDE SOYUT VE SOMUT RENK AYRIMI

A. Somut Renk

Özel bir şekle bağlı veya belirli bir kompozisyon oluşturan renklerin somutlaşmış renkler olarak ayırt edicilik niteliğini taşıması nedeniyle, özel şekle bağlı rengin veya özel renk kompozisyonun marka olarak tescili mümkündür^[47]. Nitekim, TPMK’ya göre, somutlaşmış özel bir şekil dahilinde renk kullanılması durumunda tescil edilebilirlik incelemesi,  yani konturları (sınırları) belli bir şeklin renklerle ifade edilmesi halinde değerlendirme, renklerden oluşan ilgili şeklin ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı hususu üzerinden yapılır. Bu tür bir kullanım, renk markasından ziyade renk unsuru barındıran bir şekil markası veya renkli şekil markası olarak tanımlanır.

Buna karşın özel bir şekle bağlı olmayan soyut renklerin marka olarak tescil edilip edilmeyeceği hususu tartışmalara neden olmuştur.

B. Türk Hukukunda Soyut Renklerin Marka Olarak Tescili

a. Öğretideki Görüşler

Öğretide soyut renklerin tescili ile ilgili bir birinden farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir grup yazarlar[48], ancak somut renklerin marka olarak tescil edilebileceğini savunmaktadırlar. Bu yazarlara göre, bir rengin marka olarak tescili ilgili rengin özel bir şekil, sözcük, işaret veya diğer renklerle kombinasyon halinde mümkündür, zira temel renklerin tek başına tescili sonucu diğer işletme sahiplerinin tescilli renkleri kullanmalarının kısıtlanması haksız rekabete yol açacaktır.

Diğer bir grup yazarlar[49] ise,  kullanım sonucu bir işletmenin mal ve hizmetleri ile özdeşleşmiş renkler ayırt edicilik kazanacağından, ilgili rengin marka olarak tescilinin mümkün olduğunu,  özel bir şekle bağlı olmayan renklerin uzun süreli bir kullanım sonucu hizmeti/ürünü çağrıştırır hale gelmesi sonucunda ayırt edici nitelik kazanacağından marka olarak tescil edilebilmesi gerektiğini ifade etmektedirler[50]. Galatasaray Spor Kulübünün sarı kırmızı rengi, Fenerbahçe Spor Kulübünün sarı lacivert rengi, Beşiktaş Spor Kulübünün siyah beyaz renk kombinasyonları kullanımla ayırt edicilik kazanmış soyut renk kombinasyonları için örnek teşkil edebilir.

Üçüncü grup yazarlar[51] ise, soyut renklerin bir şekil, işaret, sözcük veya renk kombinasyonuna bağlı olmadan tek başına marka olarak tescil edilebilmesi gerektiğini savunmaktadırlar. Soyut renlerin bağımsız olarak tescil edilebileceğini savunan yazarların görüşlerini desteklemek adına ileri sürdükleri gerekçelerden biri ana renklerin sınırlı olmasına karşın, her bir ana rengin sınırsız sayıda tonu olduğudur[52]. Diğer taraftan sınırlı olan renkler değil, renk isimlerinin olduğu ifade edilmiştir.  Sonuç itibariyle, markanın tescilinde önemli olan ayırt edicilik niteliğinin sağlanması olduğundan, eğer soyut renk bu niteliği taşıyorsa marka olarak tescili mümkün olmalıdır[53].   

b. Yargıtay’ın Yaklaşımı

Renklerin bir şekil, işaret, renk kombinasyonu veya sözcükten bağımsız olarak soyut renklerin marka olarak tescil edilebilmesi konusunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi “…doğada sınırlı renklerin marka olarak tescilinin mümkün olmadığı…” hususunu ileri sürmüş ve renklerin marka olarak tescil edilmesinin, renklerin bir kişinin tekeline verilmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir[54]. Örneğin, Yargıtay, Aygaz[55] kararında açıklandığı üzere “…bir rengin tek başına ve bağımsız olarak marka olarak tescili mümkün değildir. Renklerin ancak özel bir şekil verilmek, kombinasyon yaratmak, çizgi yahut resimle birleştirilmek kaydıyla tescili söz konusu olabilir…”. Bununla birlikte Yargıtay bir kelime ile birlikte tescil edilmiş olan rengin üzerinden tekel hakkının tanınmayacağını karara bağlamıştır[56].

Diğer taraftan, Yargıtay renklere özel bir şekil vererek,  kombinasyon yaratarak renk markalarının tescil edilebileceğini kabul etmektedir. Örneğin, Duracell kararında[57] bakır ve siyah renk kombinasyonunun üç boyut şekil (pil emtiası)  ile birlikte tescil edilebileceğine karar vermiştir.

c. TPMK Yaklaşımı

TPMK’nın renk markalarının tesciline yaklaşımı SMK ve SMK Yönetmeliği  doğrultusunda şekillenmiştir. Zira renklerin marka olarak tescili konusundaki TPMK’nın güncel yaklaşımını yansıtan 2019 tarihli Marka İnceleme Kılavuzu incelendiğinde, Kılavuzun Kanun ve Yönetmelik ile bir paralellik gösterdiği açıkça görülmektedir.

i. Somut Renk

TPMK’ya göre renklerin özel bir şekil dahilinde, sözcük, rakam ya da diğer işaretlerle kullanılması, renkle birlikte kullanımı söz konusu olan şekil, sözcük, rakam ve işaretin somut ayırt edicilik niteliğini taşıması şartıyla mümkündür. Bu markalarda şekil, sözcük, rakam veya işaret asıl unsur iken, renk tali unsur niteliğini taşımaktadır[58].

ii. Soyut Renk

Belirli bir şekle bağlı olmayan, belirli bir kontur çizgisi olmayan renkler soyut renk olarak ifade edilmektedir[59]. TPMK genel olarak soyut renklerin tek başına marka olarak tescil edilebileceğini kabul etmekle birlikte, soyut renginin marka olarak tescil edilebilmesi için başvuru sahibinin, başvuru kapsamında renk örneği ile birlikte SMK Yönetmeliğim.7/4 doğrultusunda TPMK tarafından geçerliliği kabul edilen renk kodunun belirtilmesini istemiştir. TPMK tarafından geçerliliği kabul edilen renk sistemi Pantone Kodlama Sistemidir[60]. Soyut renk marka başvurusunun kabul edilebilir olması için renk aşağıdaki örnekteki gibi gösterilmelidir:

Soyut renk marka başvurularında renk kodunun belirtilmemesi renklerin sübjektif algılanması, zamanla bozulmaya yön alması, ayırt edilmesi zor renk tonlarının bulunması gibi hususlara yol açacağından, SMK m.4’te düzenlenen marka sahibine sağlanan korumanın açık ve kesin bir şekilde anlaşılması hususunu sağlanamamaktadır ve başvurular reddedilmektedir[61].

Şekil 8’de gösterilen soyut işaret için yapılan başvuruda, başvuru sahibi tarafından yalnızca koruma talep edilen renk örneğinin sunulmuş olması TPMK tarafından yeterli bulunmamış ve başvuru reddedilmiştir.

Birden fazla renkten oluşan markaların tescili de mümkün olduğundan, bu markalar için başvuru yapıldığında renklerin hangi sıralama içinde ve ne yönde yer alacağı marka örneğinde gösterilmeli ve her bir rengin renk kodu ayrıca belirtilmelidir. Marka sahibine sağlanan korumanın açık ve kesin olarak anlaşılması ancak bu şekilde sağlanabilecektir[62].

d. Sonuç

SMK’nin yürürlüğe girmesinden önceki döneminde renklerin marka olarak tescil edilebilirliğine dair 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’sinde[63] (Marka KHK) açık bir hüküm bulunmuyordu. Yine de, marka olarak tescil edilebilecek işaretleri düzenleyen Marka KHK m.5/I’de sınırlı sayım içermediğinden, renklerin de bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye uygun olmaları şartıyla marka olarak tescil edilebileceği sonucuna varılıyordu[64].  Bu nedenle olmalıdır ki, Marka KHK’da açıkça düzenlenmemiş olan bir konuda öğretide tartışmalar çıkıyor, Yargıtay da soyut renklerin marka olarak tescili konusunda yaklaşımını kendi gerekçeleri doğrultusunda şekillendirebiliyordu. Ne var ki, SMK’nın yürürlüğe girmesi ve Marka KHK’sının yürürlükten kalkması ile birlikte Yargıtay’ın yaklaşımı ile öğretideki tartışmaların güncelliğinin kaybedildiği söylenebilir.

SMK’nın yürürlüğe girmesiyle renklerin marka olarak tescil edilebileceği kanunla sabit olmuş ve SMK Yönetmeliği m.7 hükmü ile de soyut renk marka başvurusunun ne şekilde işleyeceği hususu da açıklığa kavuşmuştur.  

Renkler SMK m.4 kapsamında marka olarak tescil edilebilecek işaretler arasında sayıldığından, soyut renkler bakımından soyut ayırt edicilik unsuru sağlanmış bulunmaktadır. Diğer taraftan soyut renk markalarının tescilinde Pantone renk kodlama sistemindeki renk kodu somut ayırt edicilik unsurunu sağlamakta olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç itibariyle, soyut renklerin marka olarak tescil edilmesi mümkündür.

VII. SES MARKALARINDA SOYUT VE SOMUT AYIRT EDİCİLİK

A. Ses Markalarının Tescilindeki Şartlar

Ses, SMK m.4’te marka olabilecek işaretler arasında sayılmıştır. Bir sesin marka niteliğini haiz olabilmesi için sesin soyut ve somut ayırt edicilik niteliklerine sahip olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, SMK m.4 gereği sesin marka olarak tescil edilebilmesi için sesin açıklık ve kesinlik unsurlarını barındırması gerekmektedir. Başka bir ifade ile, ses markası açık ve kesin bir şekilde belirlenebilir ve sicilde gösterilebilir olmalıdır.  SMK ile birlikte sesler açısından bu şartın sağlanması nota ile gösterilebilir ve kâğıda dökülebilir olmanın yanında kâğıda dökülemeyecek şekilde olan sesler açısından elektronik kaydının sunulması şeklinde sağlanabilmektedir[65].

Sonuç olarak, marka olarak tescil edilmesi istenen sesin; ayırt edici olması, notaya dökülebilmesi, eğer notaya dökülmesi mümkün değilse teknik kayıtla canlandırılabilmesi gerekmektedir. Ayırt edici olmak kaydıyla tanıtıcı kısa melodilerin, reklam spotlarının, cep telefonu zil seslerinin marka olarak tescil edilmesi mümkündür[66]

B. Ses Markalarında Soyut Ayırt Edicilik

Yukarıda ifade edildiği üzere, ses işaretinin marka olarak tescilinde öncelikle ilgili sesin soyut ve daha sonra somut ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının tespit edilmesi söz konusudur.

Bir sesin soyut ayırt ediciliğinden bahsedebilmek için, ilgili sesin bütünlük arz etmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, ses ilk duyulduğu anda kavranabiliyor olmalıdır. Aksi halde birden fazla dinleme sonrasında anlaşılması mümkün olan sesler, bütünlük unsuruna sahip değildir ve marka olarak tescil edilememelidir[67].

Soyut ayırt ediciliğin tespitinde sesin hafızada kalıp kalmayacağı da incelenmelidir. Örneğin, bir müzik eserinin hatırlanmayacak derecede uzun ya da çok kısa olması durumunda soyut ayırt ediciliğin yoksunluğundan bahsedilebilir. Böyle bir ses soyut ayırt edicilik gücüne sahip olmamasından ötürü hiçbir mal ve hizmet sınıfı bakımından marka olarak tescil edilemez[68].

C. Ses Markalarında Somut Ayırt Edicilik

İncelediğimiz akademik eserler ve Marka İnceleme Kılavuz’unda, hangi özellikteki seslerin marka olarak tescil edilemeyeceği üzerinde durulmuş olup, ses markalarında somut ayırt ediciliğin ne şekilde sağlanacağından bahsedilmemiştir. Dolayısıyla,  soyut ayırt edicilik niteliğini taşıyan seslerin somut ayırt ediciliğinin tespitinde pozitif kriterlerden ziyade, negatif kriterlerin elenmesi yönteminin kullanılmasının uygun olabileceği kanaatindeyiz. Elemeye esas olarak, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanan doğal sesler, kamuya mal olmuş sesler ve ürün fonksiyonuna ait sesler kavramlarını ele alabiliriz. Bu demek oluyor ki, anılan sesler hariç olmak üzere üçüncü kişilerin ses markaları bakımından iltibas yaratmayan, grafikle gösterilebilen/notaya dökülebilen, soyut ayırt ediciliğe sahip ve ürünlerin/hizmetlerin kökeni işaret etmeye yarayan seslerin somut ayırt ediciliğinin mevcudiyeti kabul edilmelidir.

a. Doğal Sesler

Doğal sesler, tabii olarak ayırt edici olmadığından, marka olarak tescil edilememelidir. Fakat öğretide uzun kullanım sonucunda tüketiciler tarafından ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası gibi algılanan ve bu yönüyle ayırt edicilik kazanmış doğal seslerin marka olarak tescil edilebiliyor olması gerektiği ileri sürülmüştür^[69]. Böyle bir kullanıma güncel televizyon reklamlarında “sigortam.net” markası ile birlikte kullanılan keçi sesi örnek verilebilir^[70]. Ayrıca ifade edilmelidir ki, soyut ayırt ediciliği haiz olmayan bir sesin kullanımla ayıt edicilik kazanması mümkün değildir[71]. Bu nedenle, doğal seslerin kullanımla marka olarak tescil edilebilmesine göre, doğal sesler soyut ayırt edicilik niteliğini baştan taşımaktadırlar.

Şayet ses; gürültü, hayvan sesi ya da kırılan bir cam sesi ise, o sesin notaya dökülmesi mümkün olmamakla birlikte, bunun grafiksel olarak ifade edilebilmesi, sonogram vasıtasıyla olur^[72].

b. Kamuya Mal Olmuş Sesler

Diğer taraftan, kamunun erişimine ve kullanımına açık olan, cankurtaran, itfaiye, ambulans, polis sireni sesi gibi sesler marka olarak tescil edilemez^[73].

c. Ürün Fonksiyonuna Ait Sesler

Teknik bir zorunluluk gereği tescile konu ürünün çalışması sırasında meydana gelen sesin ilgili ürün bakımından marka olarak tescil edilmesi söz konusu değildir. Çamaşır makinesi sesi, süpürge sesi, ütü buharının sesi, blender, mikser sesi buna örnek olarak verilebilir. Böyle bir durumda tescil edilecek olan sesin, ürünün fonksiyonu nedeniyle ortaya çıkacak bir ses olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Eğer ses ürünün fonksiyonuna ait olarak ortaya çıkıyorsa, ses markası olarak tescil edilemeyecektir^[74].

VIII. ŞEKİL MARKALARINDA SOYUT VE SOMUT AYIRT EDİCİLİK

A. “Şekil” Tanımı

SMK m.4 ile marka olarak tescil edilmesi öngörülen işaretlerden biri şekillerdir. Bu doğrultuda resimler, çizimler, desenler, geometrik şekiller, armalar, logolar, grafikler, fotoğraflar şekil markası olarak tescil edilebilmektedir[75].  Mercedes’in yıldızı, Burberry ya da Louis Vuitton kumaş desenleri, Puma, Adidas ya da Nike’in spor ayakkabılardaki markayı gösteren desenleri buna örnek gösterilebilir[76].

B. Şekil Markalarında Ayırt Edicilik

Şekil markalarında SMK m.4/SMK m.5/1-a ve SMK m.5/1-b anlamında soyut ve somut ayırt edicilik unsurunun sağlanması için yoğun bir hayal gücünün ürünü olması, sanatsal özgünlük veya hususiyet taşıması şart değildir. Esas olan, şekillerin mal veya hizmetlerin kökeni ayırt emesidir[77].

Şekil markalarındaki ayırt edicilik unsurunun bulunup bulunmadığı tescili istenen mallar ve bunların tüketicilerinin algısı dikkate alınarak her başvuru özelinde değerlendirilmelidir. Ancak diğer marka türlerinde de olduğu gibi, ürün veya hizmet için tanımlayıcı, kullanılagelen ve sıradan şekillerin ayırt edicilik unsurundan yoksun olduğu kabul edilmelidir[78]. Zira bu tür şekiller tüketici algısında temsil ettikleri ürün veya hizmeti benzerlerinden ayırt etme amacına hizmet etmeyecektir.  

Diğer taraftan, sıradan ve alışıldık temel ve basit geometrik şekiller, akılda kalıcılığı olmayan dekoratif şekillerin de soyut ve somut ayırt edicilik özelliğini taşımadığı kabul edilmelidir[79].  Bu bağlamda, süt ürünleri için inek resmi, şarap için asma yaprak ve üzüm, üzerine ilave unsur, renk, kelime veya işaretle eklemeler yapılmadığı sürece şekil markası olarak tescil edilememelidir. 

C. Şekil Olarak Üç Boyutlu Markalar

a. Düzenleme

SMK m.4’te malların biçimi veya ambalajının marka olarak tescil edilebileceği düzenlenmişken, malların biçimi veya ambalajı ile ilintili olmayan üç boyutlu şekillerin marka olarak tescil edilebileceği hüküm altına alınmamıştır. Kanundaki bu düzenleme eksikliği SMK Yönetmeliği ile giderilmeye çalışılmıştır. SMK Yönetmeliği m.7/3’e göre “Başvurunun üç boyutlu marka olarak tescilinin talep edildiği hallerde bunun başvuru formunda açıkça belirtilmesi, ayrıca koruma konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayacak şekilde işaretin tek bir yönden veya farklı açılardan görünümünü içeren gösterimlerinin Kuruma sunulması gerekir”.

b. Üç Boyutlu Markaların Tescilinde Ayırt Edicilik

Üç boyutlu şekiller tasarım olarak da tescil edilebilecekken, bunların marka olarak tescil edilmesi marka sahipleri bakımından daha avantajlı olabilmektedir[80]. Şöyle ki, tasarım olarak tescil edilmesi istenen üç boyutlu şeklin yenilik ve tasarıma özgün ayırt edici nitelik (individual character) unsurlarına sahip olması gerekirken, üç boyutlu şeklin marka olarak tescilinde köken belirtme anlamında ayırt ediciliğe (distinctive character) sahip olması yeterlidir. Koruma süresi bakımında da tasarımlar yirmi beş yıllık koruma ile sınırlı iken, markaların ayırt ediciliğini kaybetmediği veya hükümsüzlüğüne mahkemece karar verilmediği sürece on yılda bir yenilemek şartıyla süresiz korunması söz konusudur[81].   

IX. KOKU VE TATLARDA AYIRT EDİCİLİK

Kokular ve tatlar SMK m.4 kapsamında marka olabilecek işaretler arasında sayılmamıştır. Ancak, koku ve tatların marka olarak tescil edilmesini yasaklayan bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle doktrinde bir grup yazar tarafından, kokuların ve tatların ayırt edici niteliğe sahip olması, yayma ve çoğaltmaya elverişli olması suretiyle ve kimyasal bir formülle/yazılı bir tarif ifade edilebilmesi halinde marka olarak tescil edilebilmesi gerektiği yönünde görüşler ifade edilmiştir[82]. Diğer bir kısım yazar ise, kimyasal formül/yazılı tarif ile SMK m.4’teki “açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması” şartının oluştuğu varsayılsa da, bu yönde tescil edilmek istenen işaretin ne olduğunun sicile aynen yansıtılamayacağı kanaatindedirler. Ayrıca sadece kimyasal formülü/tarifi  sunmak, sicili inceleyen kişinin bu kokunun/tadın nasıl bir koku olduğunu anlaması sağlamayacaktır[83].

Ayırt edicilik konusunda ise koku ve tatların, bir ürünü diğerinden ayırt etme özelliğinin var olduğu kabul edilse de, markanın köken belirtme (somut ayıt edicilik) işlevine her zaman hizmet etmeyebilir. Zira bir koku ve tat her ne kadar spesifik özelliklere sahip olsa da, kokuyu/tadı deneyimleyen kişiye bağlı olarak farklı ve sübjektif algılanabilir.

SONUÇ

“6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Soyut ve Somut Ayırt Edicilik” başlıklı SMK m.4/m.5/1-a  ile SMK m.5/1-b düzenlemelerinin incelenmesi amacıyla yapılan işbu çalışmamızın sonucu aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

1. Ayırt edicilik bir markanın zorunlu unsurlarındandır. Soyut ve/veya somut ayırt ediciliği olmayan işaretleri içeren marka başvuruları mutlak suretle reddedilmektedir. Soyut ayırt edicilik bir işaretin bir işletmenin mal ve hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması hali iken; somut ayırt edicilik marka olarak tescili istenen işaretin tescile konu edilmiş mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye elverişli olması durumudur.
2. Soyut ve somut ayırt edicilik kavramları ilk kez SMK ile yasal düzenlemeye kavuşmuştur. SMK bu kavramları doğrudan tanımlamamakla beraber SMK m.4/m.5/1-a’da soyut ayırt ediciliği, SMK m.5/1-b ise somut ayırt ediciliği tanıtmaktadır.
3. Kişi adlarının insanları birbirinden ayırt etmeye hizmet etmesinden ötürü, kişi adlarının doğası gereği soyut ayırt edicilik niteliğini taşıdığı söylenebilir. Bu doğrultuda, kişi adlarının mal veya hizmetleri benzerinden ayırt etmek koşuluyla somut ayırt ediciliği kazandığı ifade edilebilir. Nitekim TPMK web-sayfası üzerinden yapılan incelemeden görüldüğü üzere, birebir aynı ve çok yaygın olan kişi adlarının marka olarak tescil edilmesi mümkündür. Bu adlar aynı sınıftaki ürünler için de tescil edilebilmektedir ve somut ayırt ediciliğin isim markasının yanına başvuru kapsamında konulan şekilde kullanılan yazı tipinin farklı olması, şekle isim yanına ilave bir işaretin eklenmesi ile sağlandığı görülmektedir.
4. Diğer işaretlere kıyasla kelime markalarının akılda kalması, telaffuz edilmesi, yazıya dökülmesi nispeten daha kolay olduğundan, kural olarak, kelime markalarında soyut ayırt ediciliğinin kolaylıkla sağlanabileceği kanaatindeyiz. Ancak diğer taraftan, kendi arasında bütünlük arz etmeyen, sınırları tespit edilemeyen bir kelime veya kelime grubunun soyut ayırt ediciliğinin bulunduğundan bahsedilemez.  SMK m.5/1-b yönünden somut ayırt ediciliğe sahip olması için marka olarak tescili istenen kelimelerin temsil ettikleri ürün veya hizmetler bakımından hiçbir şekilde tanımlayıcı olmaması gerekir. Sonuçta marka tescili talep edilen sınıftaki ürünü/hizmeti veya özelliklerini tanımlayan sözcüklerin bir kişinin tekeline verilmeden halkın açık kullanımına tabi tutulmasında üstün kamu menfaati bulunmaktadır. 
5. SMK m.4 gereği harfler ve rakamlar marka olarak tescil edilebilmektedir. Münferit rakam ve sayıların tüketici algısında temsil ettiği somut ürünü ayırt etmeye yarayacak özgün bir tasarım dahilinde marka olarak tescil edilmesi mümkündür. Bununla birlikte, mal veya hizmetin kendisi veya bir özelliği için tanımlayıcı olmayan harf ve rakam kombinasyonları da marka olarak tescil edilebilmektedir.
6. Özel bir şekle bağlı veya belirli bir kompozisyon oluşturan renklerin somutlaşmış renkler olarak ayırt edicilik niteliğini taşıması nedeniyle, özel şekle bağlı rengin veya özel renk kompozisyonun marka olarak tescili mümkündür. Belli bir şeklin renklerle ifade edilmesi halinde değerlendirme, renklerden oluşan ilgili şeklin ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı hususu üzerinden yapılır. Bu tür bir kullanım, renk markasından ziyade renk unsuru barındıran bir şekil markası veya renkli şekil markası olarak kategorize edilir. Buna karşın özel bir şekle bağlı olmayan soyut renklerin marka olarak tescil edilip edilmeyeceği hususu SMK öncesi tartışmalara neden olmuş olsa da, renkler SMK m.4 kapsamında marka olarak tescil edilebilecek işaretler arasında sayıldığından, soyut renkler bakımından soyut ayırt edicilik unsuru sağlanmış bulunmaktadır. Diğer taraftan soyut renk markalarının tescilinde Pantone renk kodlama sistemindeki renk kodu somut ayırt edicilik unsurunu sağlamakta olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç itibariyle, soyut renklerin marka olarak tescil edilmesi mümkündür.
7. Sesler de marka olarak tescil edilebilen işaretler arasındadır. Bir sesin soyut ayırt ediciliğinden bahsedebilmek için, ilgili sesin bütünlük arz etmesi gerekmektedir, yani ses ilk duyulduğu anda kavranabiliyor olmalıdır. Soyut ayırt ediciliğin tespitinde sesin hafızada kalıp kalmayacağı da incelenmelidir. İncelediğimiz akademik eserler ve Marka İnceleme Kılavuz’unda, hangi seslerin marka olarak tescil edilemeyeceği üzerinde durulmuş olup, ses markalarında somut ayırt ediciliğin ne şekilde sağlanacağından bahsedilmemiştir. Dolayısıyla,  soyut ayırt edicilik niteliğini taşıyan seslerin somut ayırt ediciliğinin tespitinde pozitif kriterlerden ziyade, negatif kriterlerin elenmesi yönteminin kullanılması uygun olabileceği kanaatindeyiz. Elemeye esas olarak aşağıda ayrıntılı olarak açıklanan doğal sesler, kamuya mal olmuş sesler ve ürün fonksiyonuna ait sesler kavramlarını ele alabiliriz. Bu demek oluyor ki, anılan sesler hariç olmak üzere üçüncü kişilerin ses markaları bakımından iltibas yaratmayan, grafikle gösterilebilen/notaya dökülebilen, soyut ayırt ediciliğe sahip ve ürünlerin/hizmetlerin kökeni işaret etmeye yarayan seslerin somut ayırt ediciliğinin mevcudiyeti kabul edilmelidir.
8. SMK m.4 ile marka olarak tescil edilmesi öngörülen işaretlerden biri şekillerdir. Şekil markalarında SMK m.4 ve SMK m.5/1-b anlamında soyut ve somut ayırt edicilik unsurunun sağlanması için yoğun bir hayal gücünün ürünü olması, sanatsal özgünlük veya hususiyet taşıması şart değildir. Esas olan, şekillerin mal veya hizmetlerin kökeni ayırt emesidir. Ancak ürün veya hizmet için tasviri, kullanılagelen ve sıradan şekillerin ayırt edicilik unsurundan yoksun olduğu kabul edilmelidir.
9. Kokular ve tatlar SMK m.4 kapsamında marka olabilecek işaretler arasında sayılmamıştır. Ancak, koku ve tatların marka olarak tescil edilmesini yasaklayan bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle  doktrinde, kokuların ve tatların marka olarak tescil edilebilmesi gerektiği yönünde görüşler ifade edilmiştir. Ayırt edicilik konusunda ise koku ve tatların, bir ürünü diğerinden ayırt etme özelliğinin var olduğu kabul edilse de, markanın köken belirtme (somut ayıt edicilik) işlevine her zaman hizmet etmeyebilir. Zira bir koku ve tat her ne kadar spesifik özelliklere sahip olsa da, kokuyu/tadı deneyimleyen kişiye bağlı olarak farklı ve sübjektif algılanabilir.

KAYNAKÇA

[1] Kaya, A.: A.: Marka Hukuku, İstanbul, 2016, s.32.

[2] R.G. T.10.01.2017,  S.29944.

[3] Güneş, İ.: Sınai Mülkiyet Kanunu Işığında Uygulamalı Marka Hukuku, B.2, Ankara 2020, s.74.

[4] Tekinalp, Ü.: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s.365.

[5] İmirlioğlu, D.: Marka Hukukunda Ayırt Edicilik ve Markanın Ayırt Ediciliğinin Zedelenmesi, B.2, Ankara 2018,  s.5.

[6] Arkan, S.: Marka Hukuku, C.I, Ankara 1997, s.73.

[7] Tekinalp, s.366.

[8]   İmirlioğlu, s.16.

[9]   İmirlioğlu, s.16.

[10] Tekinalp, s.365.

[11] İmirlioğlu, s.18.

[12] İmirlioğlu, s. 20.

[13] Yargıtay 11. H.D., E.2000/2921, K.2000/3904, T.08.05.2000.

[14] İmirlioğlu, s.20.

[15] İmirlioğlu, s.21.

[16] Abacıoğlu Viskuşenko, M.: Markalar ile İlgili Sınai Mülkiyet Kanunu’nda Yer Alan Değişiklikler, FMR Dergisi, Y.2018, C.20, S.1, s.59.

[17] Arkan, s.71.

[18] İmirlioğlu, s.21.

[19] Bozbel, S.: Fikri Mülkiyet Hukuku, B.1, 2015, s.360.

[20] Güneş, s.77.

[21] Bozbel, s.360.

[22] İmirlioğlu, s.21-22.

[23] İmirlioğlu, s.22.

[24] İmirlioğlu, s.22.

[25] Bozbel, s.361.

[26] İmirlioğlu, s.22.

[27] Yarar, İ.: Marka Hukuku, Ankara 2020, s.57, İmirlioğlu, s.29, Kaya, s.21.

[28] R.G., T.24.04.2017, S.30047.

[29] Güncel Marka İnceleme Kılavuzu, TPMK tarafından 30.06.2019 tarihinde yayımlanmıştır.  Bkz. https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/allAnouncement/anouncementDetail?newsId=1134

[30] Tekinalp, s.362.

[31] Abacıoğlu Viskuşenko, s.60.

[32] Memişoğlu, S.Ö.: Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, Ankara 2019,  s.143.

[33] Arkan, s.78, İmirlioğlu, s.44-45.

[34] Arkan, s.77, dn.23, Memişoğlu, s.143.

[35] Arkan, s.78.

[36] Karahan, S.: Ticari İşletme Hukuku, Konya 2015, s.172. 

[37] Arkan, s.73.

[38] Bozbel, s.354.

[39] Kaya, s.23

[40] Yasaman, H.: Marka Hukuku, İstanbul 2004, s.74.

[41] Tekinalp, s.363.

[42] İmirlioğlu, s.49

[43] TPMK MİK, s.75.

[44] TPMK MİK, s.76.

[45] TPMK MİK, s.76.

[46] TPMK MİK, s.77-78.

[47] İmirlioğlu, s.70.

[48] Arkan, s.73.

[49] Yasaman, s. 277.Tekinalp, s. 364, İmirlioğlu, s.71 (görüşe kısmen katılmaktadır).

[50] Yılmaz, L.: Renk ve Renklerin Kombinasyonu, İstanbul Barosu Dergisi, C.91, S.6, Y.2017, s.15-25, s.18. Tekinalp, s.343.

[51] Eroğlu, S.: Soyut Renk, Ses Ve Üç Boyutlu İşaretlerin Marka Olarak Tescili, DEÜHFD, C.5, S.1, s.95-s.165, s. 111, dn. 68, İmirlioğlu, s.71 (görüşe kısmen katılmaktadır).

[52] Eroğlu, s. 111, dn. 68.

[53] İmirlioğlu, s.71.

[54] Yargıtay 11.HD., E. 1997/9606, K. 1998/2135, T. 24.03.1998.

[55] Yargıtay 11.H.D., E.1996/8650, K. 1997/1586, T. 10.3.1997.

[56] Yargıtay 11.HD.,  E. 1998/9198; K. 1998/8485; T. 3.12.1998 “…rengin tek başına marka olarak tescilinin söz konusu olmayıp davacı ve fer’ i müdahilin “lafzi” markalarının yanında renk’i tescil ettirmeleri sebebiyle iltibasın söz konusu olmamasına, tescil işleminde 556 sayılı K.H.K ye aykırılığın söz konusu olamaması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir…”. Benzer yönde bkz. Yargıtay 11.H.D., E. 1997/8873, K. 1998/4815, T. 25.6.1998.

[57] Yargıtay 11.HD., E. 2009/8216, K. 2009/11339, T. 3.11.2009 “…Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacının üç boyutlu şekil markası ile pil emtiasının biçimini koruma altına almadığı, aksine anılan pil ürününün üzerinde yer alan renk kompozisyonunu koruma altına aldırmak istediği, tescili istenen şeklin renk kompozisyonu ile birlikte 9. sınıf emtialarla ilgili sektörde genel kullanımı olan bir biçimi ihtiva etmediğini, söz konusu işaretin içerdiği renklerle birlikte daha önce bilinip kullanılmayan, özgün biçimde yaratılmış bir kompozisyonu ihtiva eden, alışılmışın dışında, özgün ve orijinal biçimlerden meydana getirildiği, oluşan yeni şekillerin tescil olunmak istenen ürünlerin tasviri vasıflarından uzak bulunduğu, gerçek anlamda yanıltıcılık taşıyan bir işaret olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 2006/M-3863 Sayılı kararının iptaline dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizin 2008/654 E, 2009/5085 K sayılı ilamıyla onanmıştır…”

[58] TPMK MİK, s.8; SMK Yönetmeliği m.7/4.

[59] İmirlioğlu, s.70.

[60] TPMK MİK, s.10.

[61] TPMK MİK, s.10.

[62] Uzunallı, S.: Marka Hukuku, Ankara 2019, s.26.

[63] Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, R.G., T.27/6/1995, S. 22326 ile yürürlüğe girmiş ve SMK m.191 ile de yürürlükten kaldırılmıştır.

[64] Eroğlu, s.106.

[65] Kılıç, D.: Ses Markaları, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2019, s.18. 

[66] Tekinalp, s. 365; Arkan, s. 41; Yasaman, s. 81; Kaya, s. 27

[67] Karasu, R.: Ses Markaları, FMR Dergisi, Y.7, C.7, S.2, s.29-58, s.36.

[68] Kılıç, s.25.

[69]  İmirlioğlu, s.83.

[70] İlgili reklam dizisi videoları için bkz. Video 1: https://www.youtube.com/watch?v=U-LJUfG5KKk Video 2: https://www.youtube.com/watch?v=26cF7rAL-SI 

[71] Karasu, s.34.

[72] İmirlioğlu, s.83.

[73] Şenocak, K., Hanedan, R.C.: Telefon Zil Seslerinin Fikri ve Marka Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Prof. Dr. İrfan Baştuğu Anısına Armağan, DEÜHFD, C.7, Özel Sayı İzmir 2005, s. 283-305, s. 305.

[74] İmirlioğlu, s.89.

[75] Karasu, R.; Suluk, C.; Nal, T.: Fikri Mülkiyet Hukuku, B.4, Ankara 2020, s.160-161, Arkan, s.73.

[76] Bozbel, s.354.

[77] Memişoğlu, s.167.

[78] Memişoğlu, s.164.

[79] Memişoğlu, s.167.

[80] Karasu, Suluk, Nal, s.161.

[81] Karasu, Suluk, Nal, s.161.

[82] Arkan, s.41, Bozbel, s.356.

[83] Karahan, s. 30, Kaya, s. 27.