Özet:
Yabancı unsur içeren uyuşmazlıklarda, bir tahkim şartının Türk hukuku kapsamında geçerliliği ve uygulanabilirliği, Türk mahkemeleri tarafından titizlikle uygulanan sınırlı sayıda koşula bağlıdır. Bu makale, Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu (4686 sayılı Kanun, “MTK”) ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) kapsamında öngörülen temel unsurları bir araya getirmekte ve güncel Türk yargı kararlarının (i) yazılı şekil şartı, (ii) açık ve kesin tahkim iradesi, (iii) tahkime elverişlilik, (iv) tahkim ile mahkeme yargılaması arasındaki ilişki ve (v) tahkime destekleyici ihtiyati tedbirler konularına nasıl yaklaştığını açıklamaktadır.

1. “Yabancı Unsur”un Tespiti ve Uygulanacak Hukuki Rejim
Türk hukuku bakımından yapılacak her değerlendirmede ilk adım, uyuşmazlığın milletlerarası nitelik taşıyıp taşımadığını, yani MTK m. 2 kapsamında yabancı unsur içerip içermediğini belirlemektir. Aşağıdaki hallerde yabancı unsurun varlığı kabul edilir:

• Tarafların yerleşim yerlerinin, mutad meskenlerinin veya işyerlerinin farklı devletlerde bulunması;
• Tarafların ilgili işyerlerinin, tahkim yerinden veya sözleşmeden doğan edimin ifa edileceği yerden ya da uyuşmazlıkla en sıkı bağlantılı yerden farklı bir devlette bulunması;
• Ortaklardan en az birinin yabancı sermaye yatırımı yapmış olması veya sözleşmenin uluslararası finansman ya da teminat düzenlemeleri içermesi;
• Hukuki ilişkinin sermaye veya mal hareketlerinin sınır ötesi niteliğe sahip olması.

Yabancı unsurun varlığı halinde uyuşmazlık kural olarak milletlerarası tahkim kapsamında değerlendirilir. Bu sınıflandırma yalnızca usule ilişkin olmayıp, uygulanacak mevzuatı belirler, Türk mahkemelerinin tahkime ilişkin itirazlara yaklaşımını etkiler ve ihtiyati tedbirlerin tahkim süreciyle koordinasyonunu düzenler.

2. Yazılı Şekil Şartı: Modern Araçlarla Sağlanan Şekil
MTK m. 4 uyarınca tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılması gerekir. Türk hukuku bu şartı geniş yorumlamaktadır: imzalı bir belge, taraflar arasında yazışma (mektup, faks, telgraf vb.) veya güvenilir elektronik kayıtlar ile bu şart sağlanabilir. Tahkim anlaşması:

• Ana sözleşmeye eklenmiş bir tahkim şartı, veya
• Ayrı bir tahkim sözleşmesi

şeklinde olabilir.

Uygulamadaki Önemi: İcra ve yetki itirazı süreçlerinde Türk mahkemeleri, tarafların tahkim iradesine ilişkin güvenilir yazılı delil aramaktadır. Belirsiz, çelişkili veya yeterince belgelenmemiş hükümler iptal riskine açıktır.

3. Açık ve Kesin Tahkim İradesi
Yazılı şekil şartı sağlanmış olsa dahi, tarafların tahkime gitme iradesinin açık, kesin ve tereddüde yer bırakmayacak nitelikte olması gerekir. Mahkemeler, söz konusu hükmün devlet mahkemelerinin yetkisini açıkça dışlayıp dışlamadığını değerlendirir.
Sık karşılaşılan hatalar:

• “Mahkemeler” ve “tahkim” arasında hiyerarşi kurulmaması;
• “Başvurabilir” gibi isteğe bağlı ifadeler kullanılması;
• Tahkim kurumu veya kurallarının belirsiz bırakılması.

İyi hazırlanmış bir tahkim şartı, uyuşmazlıkların “kesin olarak tahkim yoluyla çözüleceğini” açıkça belirtmeli ve genel mahkeme yetkisini zımnen koruyabilecek ifadelerden kaçınmalıdır.

4. Tahkim Yeri ve Uygulanacak Hukuk: “Yer”in Belirleyici Rolü
Tahkim yeri (seat), uygulanacak usul hukukunu (lex arbitri) ve iptal davalarında yetkili mahkemeyi belirler. MTK m. 1 uyarınca tahkim yeri Türkiye ise veya taraflar MTK’yı seçmişse, MTK hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, tahkim yeri Türkiye dışında olsa dahi, özellikle ihtiyati tedbirler bakımından Türk mahkemelerinin destekleyici rolü devam eder.
Taraflar ayrıca şu ayrımı açıkça yapmalıdır:

• Tahkimin usul hukuku (tahkim yeri hukuku)
• Sözleşmeye uygulanacak maddi hukuk

Bu iki unsurun karıştırılması ileride uyuşmazlıklara yol açabilir.

5. Tahkime Elverişlilik
Bir tahkim şartının geçerli olabilmesi için uyuşmazlığın tahkime elverişli olması gerekir. Türk hukukuna göre tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği konular tahkime konu edilemez.
Genel olarak tahkime elverişli olmayan konular:

• Türkiye’deki taşınmazlara ilişkin ayni haklar
• Tarafların tasarruf yetkisi dışında kalan alanlar (örneğin bazı aile hukuku, ceza hukuku ve iflas hukuku uyuşmazlıkları)

Bu sınır, MTK ve HMK m. 408’de açıkça düzenlenmiştir.

6. Tahkim İtirazı
Geçerli bir tahkim anlaşmasına rağmen bir tarafın Türk mahkemelerinde dava açması halinde, karşı taraf tahkim itirazında bulunabilir. Mahkeme geçerli bir tahkim şartı bulunduğunu tespit ederse, davayı usulden reddeder ve tarafları tahkime yönlendirir.

7. Yabancı Unsurlu Kamu Hizmeti İmtiyazları
4501 sayılı Kanun kapsamında, yabancı unsur içeren bazı kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar da tahkime götürülebilir. Bu durumda MTK hükümleri, ilgili kamu hukuku sınırlamaları saklı kalmak kaydıyla uygulanır.

Yargı Kararları Analizi
A. İhtiyati Tedbirlerde Türk Mahkemelerinin Yetkisi
Yargıtay 6. HD, E. 2022/3529, K. 2022/4699, 12.10.2022

Bu kararda, yabancı tahkim yeri bulunan bir uyuşmazlıkta Türk mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbirin kaldırılması veya değiştirilmesi yetkisinin kime ait olduğu incelenmiştir.
Yargıtay, bu yetkinin yalnızca Türk mahkemelerine ait olduğunu açıkça belirtmiştir. Yabancı bir hakem heyetinin bu tedbirleri değiştirmesi, Türk yargı yetkisine müdahale olarak değerlendirilmiştir.

A. Açık Tahkim Şartlarının Geçerliliği
İstanbul BAM 16. HD, E. 2023/895, K. 2023/1132, 19.07.2023
Mahkeme, açık şekilde belirlenmiş bir tahkim kurumuna atıf içeren sözleşmelerde tahkim şartının geçerli olduğunu ve mahkemelerin yetkisiz sayılması gerektiğini vurgulamıştır.

8. Tahkim Şartı Hazırlama Rehberi
Geçerli ve uygulanabilir bir tahkim şartı için:

• Geniş kapsamlı ifade
• “Kesin olarak tahkim yoluyla çözülecektir” ibaresi
• Tahkim yeri
• Tahkim kurumu ve kuralları
• Hakem sayısı ve atanma yöntemi
• Tahkim dili
• Maddi hukuk
• Mahkeme destek hükümleri

açıkça düzenlenmelidir.

Sonuç:
ürk hukukunda yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda tahkim şartının geçerliliği; yabancı unsurun varlığı, yazılı şekil, açık tahkim iradesi, tahkime elverişlilik ve tahkim yerinin doğru belirlenmesine bağlıdır. Güncel yargı kararları, açık ve doğru hazırlanmış tahkim şartlarının korunduğunu, ancak ihtiyati tedbirler gibi alanlarda Türk mahkemelerinin yetkisinin devam ettiğini göstermektedir.